Milan van Woensel

Kunt u als gevolg van het coronavirus niet conform overeenkomst nakomen? Dan kunt u wellicht een beroep doen op ‘overmacht’.

Overmacht

Uitgangspunt in het Nederlands overeenkomstenrecht is dat afspraken moeten worden nagekomen. Mocht de schuldenaar tekortschieten in de nakoming van een verbintenis, dan is de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor leidt te vergoeden. Dat is anders als de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. De schuldenaar kan dan een beroep doen op overmacht.

Indien de tekortkoming is te wijten aan de gevolgen van het coronavirus zijn een tweetal factoren van belang. Ten eerste is van belang wat partijen hebben opgenomen in de overeenkomst. Ten tweede is van belang voor wiens risico de tekortkoming ingevolge de ‘verkeersopvatting’ dient te komen.

Overeenkomst

Het is mogelijk dat in een overeenkomst of de van toepassing zijnde algemene voorwaarden afspraken zijn gemaakt over de risicoverdeling. Partijen kunnen daarin de gevallen waarin een geslaagd beroep op overmacht kan worden gedaan beperken of verruimen.

Verkeersopvatting

De mogelijkheid bestaat dat het op basis van de gemaakte afspraken niet mogelijk is om vast te stellen of  sprake is van overmacht. In dat geval moet gekeken worden of op basis van de verkeersopvatting een geslaagd beroep op overmacht kan worden gedaan. De verkeersopvatting moet worden uitgelegd als de “gangbare opvatting in de maatschappij’’. Schiet een schuldenaar tekort in de nakoming van de op hem rustende verplichting als gevolg van bijvoorbeeld een wettig overheidsbevel? Dan kan de tekortkoming volgens de verkeersopvatting niet aan schuldenaar worden toegerekend. Een voorbeeld is de situatie waarin de schuldenaar tekortschiet ten aanzien van de op hem rustende verplichting om mondkapjes te leveren, terwijl er een verbod rust op de levering van mondkapjes. Voorwaarde is wel dat het verbod tijdens het aangaan van de overeenkomst niet te voorzien was.

Geslaagd beroep op overmacht

Een geslaagd beroep op overmacht heeft meerdere rechtsgevolgen. De twee belangrijkste zijn: 1) geen plicht tot schadevergoeding en 2) er kan geen vordering tot nakoming worden toegewezen. Dit wordt gerechtvaardigd door het feit dat nakoming als gevolg van overmacht steeds tijdelijk of blijvend onmogelijk is. Hieruit volgt wel dat een vordering tot nakoming in bepaalde gevallen ook tijdelijk kan worden afgewezen.

Resume

Om te bepalen of een geslaagd beroep op overmacht kan worden gedaan -in het geval de tekortkoming is te wijten aan de gevolgen van het coronavirus- moet naar twee punten gekeken worden. Ten eerste moet gekeken worden naar de overeenkomst. Hebben partijen daarin iets over overmacht afgesproken? Ten tweede moet gekeken worden naar de verkeersopvatting. Voor wiens risico dient naar de gangbare opvatting in de maatschappij het risico van de tekortkoming te komen?

Heeft u een vraag over het coronavirus, tekortkoming of overmacht? Neem dan contact op met onze sectie algemeen verbintenissenrecht. Wij beantwoorden uw vragen graag. Ook vindt u meer vragen en antwoorden op onze FAQ pagina.

Milan van Woensel, sectie algemeen verbintenissenrecht.

Recent is de werkinstructie O033 Minnelijke schuldregeling / Wsnp gewijzigd. Een belangrijke wijziging in de werkinstructie heeft betrekking op het zakelijk rechtsbelang. Als gevolg van de wijziging kan een toevoeging ook aan (voormalig) ondernemers verstrekt worden voor een dwangakkoordprocedure. Een dwangakkoord kan worden verzocht om een minnelijke schuldregeling te realiseren, in het geval een (aantal) schuldeiser(s) zonder goede reden weigert in te stemmen.

Voorwaarden voor toevoeging

Ingevolge de Wet op de rechtsbijstand is het mogelijk gefinancierde rechtsbijstand door overheidswege aan te vragen, ook wel toevoeging genoemd. Strekking van deze wet: het vaststellen van regels omtrent de verstrekking door de overheid van gefinancierde rechtsbijstand aan minder draagkrachtigen. Toevoeging wordt verstrekt aan een rechtszoekende, mits deze zelf onvoldoende vermogen heeft, voor het aanwenden van rechtskundige bijstand.

De toevoeging wordt niet aan iedere rechtszoekende verleend die over onvoldoende vermogen beschikt om rechtskundige bijstand aan te wenden. Aan het verstrekken van toevoeging zijn voorwaarden gesteld. In beginsel bestaat er geen recht op toevoeging, indien het rechtsbelang waaruit de aanvraag voortvloeit betrekking heeft op de uitoefening van een zelfstandig beroep of bedrijf. In dat geval is sprake van een zakelijk rechtsbelang. Toevoeging kan in twee situaties, ondanks een zakelijk rechtsbelang, alsnog verleend worden. Situatie 1:  wanneer het beroep of bedrijf niet in de vorm van een rechtspersoon wordt gevoerd en voortzetting afhankelijk is van het resultaat van de aangevraagde rechtsbijstand. Situatie 2: wanneer het beroep of bedrijf minimaal een jaar geleden is beëindigd; de aanvrager als verweerder in een juridisch geschil wordt betrokken en de kosten van rechtsbijstand niet op een andere wijze kunnen worden vergoed.

Wijziging werkinstructie

De wijziging van de werkinstructie maakt een uitzondering op het ‘zakelijk rechtsbelang’. De Raad voor Rechtsbijstand maakt vanaf 1 juni 2020 geen onderscheid tussen een zakelijk- en privébelang bij het verstrekken van een toevoeging voor een dwangakkoordprocedure. Het gevolg is dat de schuldenaar die zakelijke schulden heeft in aanmerking kan komen voor een toevoeging, ondanks dat zijn weigerachtige schuldeisers een zakelijk vordering op hem hebben.

Okkerse & Schop Advocaten zet zich regelmatig in voor (voormalig) ondernemers die te kampen hebben met financiële problemen. Voor de advocaten van Okkerse & Schop Advocaten is het mogelijk om op toevoegbasis (voormalig) ondernemers bij te staan in een dwangakkoordprocedure.

Wilt u meer weten over een toevoeging of een dwangakkoordprocedure? Neem dan contact op met onze sectie Schuldhulpverlening. Wij beantwoorden uw vragen graag.

Milan van Woensel

De geldigheid van een cadeaubon verschilt vaak per uitgever. Uit onderzoek van de Consumentenbond blijkt dat meer dan de helft van alle Nederlanders de geldigheid van een cadeaubon heeft laten verlopen.[1] Voor de consument is dit een doorn in het oog. Wat zegt de wet eigenlijk over de geldigheid van een cadeaubon?

Voor het antwoord op deze vraag is de juridische kwalificatie van een cadeaubon van belang. Een cadeaubon moet in beginsel gekwalificeerd worden als een vorderingsrecht aan toonder. Door middel van een vorderingsrecht aan toonder verklaart de schuldenaar (de uitgever) dat de persoon die hem het vorderingsrecht kan tonen (de cadeaubonhouder) een vordering op hem heeft. Het vorderingsrecht van de cadeaubonhouder is aan verjaring onderhevig. Dit betekent dat de cadeaubonhouder na ommekomst van de zogenoemde “verjaringstermijn” zijn vorderingsrecht niet meer jegens de uitgever kan afdwingen en de cadeaubon aldus zijn geldigheid verliest. Er zijn drie verschillende verjaringstermijnen te onderscheiden.

• Uitgangspunt: vijf jaar

De wet schrijft voor dat een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of doen, verjaart door verloop van vijf jaren. Deze termijn vangt aan de dag na het opeisbaar worden van de vordering. Deze regel is van toepassing op cadeaubonnen. De vijfjaarstermijn vangt aan op de dag na de dag waarop de cadeaubon voor het eerst kan worden gebruikt. De uitgever van de cadeaubon kan in zijn algemene voorwaarden een kortere verjaringstermijn opnemen.

• (Te) korte termijnen: korter dan een jaar

Tegen onredelijke termijnen wordt de consument evenwel beschermd. Een beding in de algemene voorwaarden waarin een verjaringstermijn van korter dan een jaar is opgenomen, wordt door de wetgever aangemerkt als onredelijk bezwarend. De wet geeft de consument het recht om een dergelijk beding zowel in als buiten rechte te vernietigen. Wordt het beding met succes vernietigd, dan vallen partijen terug op de wettelijke verjaringstermijn van vijf jaar.

• Vermoed onredelijk bezwarend: tussen een en vijf jaar

Een verjaringstermijn van langer dan een jaar, maar korter dan vijf jaar wordt door de wetgever vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Er zal op basis van de concrete omstandigheden van het geval getoetst moeten worden of sprake is van een onredelijk bezwarend beding. In het geval van een cadeaubon kan er sprake zijn van een onredelijk bezwarend beding indien de verjaringstermijn en de datum van uitgifte niet vermeld worden op de cadeaubon of een document dat verstrekt wordt bij de levering van de cadeaubon.

Heeft u een vraag over de geldigheid van uw cadeaubon of wilt u weten of een beding in uw algemene voorwaarden aan vernietiging onderhevig is? Neem dan contact op met onze sectie algemeen verbintenissenrecht. Wij beantwoorden uw vragen graag.

Milan van Woensel, sectie algemeen verbintenissenrecht

[1] B. Quist, ‘Geef mij maar geld’, Consumentengids, Consumentenbond.nl

Er zijn meerdere mogelijkheden om het einde van een vennootschap te bewerkstelligen. Eén van de mogelijkheden is de zogenaamde turboliquidatie. Indien een vennootschap wel lasten maar geen baten meer heeft, behoort turboliquidatie tot de mogelijkheden. Zijn er nog wel baten, maar zijn deze niet voldoende om alle schuldeisers mee te voldoen, dan ligt ontbinding gevolgd door een vereffening of een faillissement in de rede.

Bij een ontbinding gevolgd door vereffening of een faillissement blijft de vennootschap bestaan tijdens de vereffening. Turboliquidatie houdt in dat een vennootschap ontbonden wordt zonder vereffening (omdat er geen baten aanwezig zijn). Het bestaan van eventuele schulden heeft in beginsel geen invloed op het ontbindingsproces. Wel zijn er voor schuldeisers diverse manieren om na de ontbinding hun vordering (jegens de bestuurder) te verhalen. Een voorbeeld daarvan is de zaak die ten grondslag ligt aan het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 mei 2020.

De casus

De rechtbank Amsterdam heeft de bestuurder van een vennootschap die op 16 mei 2018 door middel van de zogenaamde turboliquidatie was ontbonden, veroordeeld de vordering van de schuldeiser te voldoen. De schuldeiser stelde zich op het standpunt dat de bestuurder onrechtmatig jegens hem als schuldeiser heeft gehandeld door de vennootschap te ontbinden zonder vereffening. Volgens de schuldeiser had namelijk voorafgaand aan de ontbinding het vermogen van de vennootschap vereffend moeten worden. De schuldeiser van ontbonden vennootschap stelde dat de vennootschap ten tijde van de ontbinding nog baten had.

Wettelijk kader

Als uitgangspunt heeft te gelden dat alleen een rechtspersoon zelf aansprakelijk is voor haar schulden. Wel kan er aanleiding zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder naast de rechtspersoon, indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet nakomt en een schuldeiser daardoor schade lijdt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is  wel vereist dat het handelen of nalaten van de bestuurder in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Door de Hoge Raad is eerder beslist dat van een dergelijk persoonlijk ernstig verwijt in ieder geval sprake kan zijn indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade. In dit kader wordt onderscheid gemaakt tussen betalingsonmacht en betalingsonwil. In de gevallen waarin sprake is van omstandigheden die aanleiding geven tot het aannemen van betalingsonwil, zal het persoonlijk ernstige verwijt in beginsel worden aangenomen.

Conclusie

De rechtbank Amsterdam is van oordeel dat de bestuurder persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Bij ontbinding van de vennootschap zou namelijk kapitaal zijn vrijgekomen. Uit de jaarrekening 2018 zou namelijk blijken dat de vennootschap per 31 december 2017 een gestort aandelenkapitaal van € 18.000,- had. Het gestort aandelenkapitaal is per 16 mei 2018 verlaagd naar € 2,-. Hieruit blijkt dat er ten tijde van de ontbinding wel degelijk baten waren. Deze baten hadden aangewend moeten worden om de vordering van de schuldeiser te voldoen. De vordering van de schuldeiser had in dit geval volledig voldaan kunnen worden. De rechtbank concludeert dat er sprake is van betalingsonwil, waarvan de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder wordt door de rechtbank veroordeeld om de vordering aan de schuldeiser te voldoen.

Wilt u meer weten over het beëindiging van uw onderneming of bestuurdersaansprakelijkheid? Neem dan gerust contact op met onze sectie ondernemingsrecht. Wij beantwoorden uw vragen graag.

Milan van Woensel, sectie ondernemingsrecht.

Op 5 oktober 2020 publiceerden wij een artikel voor ondernemers die op het punt staan het eigen faillissement van hun onderneming aan te vragen. In dat artikel werden vijf alternatieven opgesomd voor een eigen aangifte faillissement.

Een besloten vennootschap met uitsluitend schulden, kan in beginsel opgeheven worden door middel van een zogenaamde ‘turboliquidatie’. In tegenstelling tot de ‘reguliere’ ontbinding vindt bij een turboliquidatie vanwege het ontbreken van baten geen vereffening plaats.

De turboliquidatie is een relatief eenvoudige, snelle en goedkope manier om een besloten vennootschap te ontbinden. Op 7 oktober 2019 informeerde de minister voor Rechtsbescherming de Tweede Kamer over een wetswijziging op het gebied van turboliquidatie. De minister schreef in die brief dat hij in de loop van 2020 een voorontwerp voor wetswijziging voor consultatie zou aanbieden. Met de wetswijziging wil hij de rechtsbescherming van de positie van schuldeisers verbeteren.

Beoogde maatregelen

Tot op heden is het voorontwerp voor wetswijziging niet voor consultatie aangeboden. Wel heeft de minister in zijn brief van 7 oktober 2019 aan de Tweede Kamer aangegeven dat hij van oordeel is dat de rechtsbescherming van schuldeisers verbetering behoeft, indien een turboliquidatie wordt toegepast met achterlating van schulden. Voorgaande wil de minister realiseren door een bredere bekendmaking van de turboliquidatie en de verbetering van de toegankelijkheid van verantwoordingsinformatie. Door middel van (onder andere) de volgende maatregelen wil de minister de rechtsbescherming rondom de turboliquidatie verbeteren:

• verplichting voor het bestuur tot het opstellen en deponeren van een slotbalans, die vergezeld gaat van een bestuursverklaring waarom baten ontbreken;
• algemene bekendmaking van de ontbinding zonder vereffening;
• verplichting tot het deponeren van de jaarrekeningen over alle eerdere boekjaren voorafgaand aan de doorhaling van de rechtspersoon in het handelsregister, tenzij daarvoor een ontheffing op basis van art. 2:394 lid 5 BW geldt.

Vooralsnog zijn de bovengenoemde maatregelen toekomstmuziek. Desondanks is het raadzaam professioneel advies in te winnen over de (on)mogelijkheden van een turboliquidatie. Heeft u vragen over de mogelijkheden van een turboliquidatie? Neem dan contact op met onze sectie ondernemingsrecht.

Milan van Woensel