Mariska Zentveldt

Onlangs maakte staatssecretaris Keijzer van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat bekend dat zij doende is een wettelijke regeling te ontwerpen die ondernemers de mogelijkheid biedt om te kiezen voor een maatschappelijke B.V. (oftewel: de “BVm”) als rechtsvorm. Doel is onder meer om sociale ondernemingen beter in kaart te brengen en beter te kunnen faciliteren. Dat doel wil de staatssecretaris bereiken door de ondernemers en organisaties die maatschappelijke vraagstukken over bijvoorbeeld energie, klimaat, zorg of onderwijs aanpakken, meer juridische herkenning en erkenning te geven. Ook actieve begeleiding kan die groep ondernemers vanuit het kabinet verwachten. Bij actieve begeleiding kan niet alleen worden gedacht aan begeleiding bij het verkrijgen van een financiering, het toepassen van wet- en regelgeving en het inkoop- en aanbestedingsbeleid, maar ook aan het delen van kennis.

De definitie “sociale onderneming”

Vooralsnog is onder meer de volgende definitie van een sociale (maatschappelijke) onderneming ontwikkeld:

• de onderneming levert een product of dienst;
• de primaire doelstelling van de onderneming is bij te dragen aan een maatschappelijk doel. Deze primaire doelstelling wordt door de onderneming vastgelegd in haar statuten;
• een deel van de omzet wordt geherinvesteerd in de onderneming om zodoende het maatschappelijke doel te bereiken. Ook kan het zijn dat de onderneming wordt beperkt in de verdeling van winst en vermogen, om zodoende te garanderen dat het maatschappelijke doel vóór een winstdoelstelling gaat;
• de onderneming identificeert de relevante stakeholders en gaat daarmee minimaal eenmaal per jaar de dialoog aan;
• de onderneming is op de website (of andere publiek toegankelijke wijze) transparant over de meest materiële gecreëerde maatschappelijke waarde; en
• de onderneming kan onafhankelijk van de overheid (of andere entiteiten) een eigen strategie nastreven.

Uitwerking wetgeving

Op dit moment is er nog geen specifieke regelgeving voor de maatschappelijke B.V. Het streven van het kabinet is om in dit najaar een voorontwerp van de wet via internet in consultatie te brengen. In de nieuwe wet zullen in ieder geval de volgende punten worden uitgewerkt:

• eisen waaraan de inrichting van de onderneming en de statuten moeten voldoen;
• één of meer bepalingen die voorwaarden scheppen voor het kunnen voeren van de aanduiding ‘maatschappelijke B.V.’;
• bepalingen die zien op de registratie van de maatschappelijke B.V. in het Handelsregister.

Dienstverlening

Het kabinet wil graag dat de dienstverlening aan de maatschappelijke B.V.’s beter gefaciliteerd wordt. Zo zou het zo kunnen zijn dat er een soort “verbindingsofficier” wordt ingesteld. Mocht een maatschappelijke B.V. bijvoorbeeld vragen hebben over het juist toepassen van wet- en regelgeving, dan zou de onderneming die vraag neer kunnen leggen bij zo een verbindingsofficier. Die verbindingsofficier kan de ondernemer dan in contact brengen met een expert, zoals een advocaat.

Wilt u meer weten over de maatschappelijke B.V.? Neem dan contact op met onze sectie ondernemingsrecht. Wij beantwoorden graag uw vragen.

Mariska Zentveldt

Veel ondernemers worden als gevolg van het coronavirus hard getroffen. Door de maatregelen verdwijnt omzet als sneeuw voor de zon, terwijl de vaste lasten door blijven lopen. Er wordt daardoor snel ingeteerd op reserves en uiteindelijk kan zich de situatie voordoen dat u geen andere oplossing meer ziet dan het eigen faillissement aan te vragen. Het faillissement is echter een vergaande noodgreep en alvorens u daar aankomt, zijn er andere mogelijkheden die voor uw onderneming een oplossing kunnen bieden. Hieronder vindt u 5 opties:

1. Schuldhulpverlening voor (ex-)ondernemers

Bij dit traject vindt allereerst een stabilisatieperiode plaats. Die periode wordt gebruikt om de ondernemer weer financieel stabiel te krijgen en er kan onderzocht worden welke maatregelen daarbij zouden kunnen helpen. Zo zijn door de overheid een aantal maatregelen afgekondigd om de ondernemer tegemoet te komen zoals tijdelijke inkomensondersteuning, Noodmaatregel Overbrugging ten behoeve van Werkgelegenheid 3 (NOW), Tozo, TVL, BMKB-C, uitstel bij de Belastingdienst, Corona-overbruggingskrediet, etc. Samen met een gespecialiseerde schuldhulpverlener is het zaak te onderzoeken aan welke maatregelen/tegemoetkomingen de onderneming behoefte heeft.

2. Dwangakkoord

Een minnelijk schuldhulpverleningstraject slaagt pas indien álle crediteuren met het voorstel hebben ingestemd. Soms kan het zo zijn dat een klein deel van de crediteuren dat niet doet. Crediteuren die weigeren in te stemmen met het aangeboden voorstel, kunnen dan door de rechter gedwongen worden om in te stemmen met het voorstel. Namens de onderneming en/of ondernemer wordt dan bij de rechtbank het verzoek tot toepassing van een dwangakkoord ingediend.

3. Wettelijke Schuldsanering Natuurlijke Personen

Voor de ondernemers die privé ook schulden hebben is, indien het minnelijke traject en het verzoek tot toepassing van een dwangakkoord niet succesvol waren, een oplossing een verzoek tot toelating tot de Wettelijke Schuldsanering voor Natuurlijke Personen (hierna: ‘WSNP’). Nadat de WSNP succesvol doorlopen is, wordt een ‘schone lei’ verleend. De schulden kunnen dan niet meer op de schuldenaar (u) worden verhaald.

4. Ontbinding B.V.

Onder omstandigheden is het mogelijk om de B.V. ook op te heffen. Hiervoor is van belang dat de financiële positie inzichtelijk is. Indien het een B.V. betreft met uitsluitend nog schulden, dan kan de B.V. opgeheven worden door middel van turboliquidatie. Ook in geval de onderneming geen schulden en geen baten heeft, kan de onderneming ontbonden worden door middel van turboliquidatie.

Door de B.V. te liquideren voorkomt men het faillissement.

5. Faillissement

Het faillissement wordt uitgesproken op eigen aanvraag, ofwel op aangifte. Indien één van uw schuldeisers voornemens is om het faillissement aan te vragen, dan heeft hij daarvoor een steunvordering nodig. Tijdens de faillissementszitting is de vraag aan de orde of u of de onderneming in de toestand verkeert dat is opgehouden met betalen. Daarvan moet summierlijk blijken, een diepgaand onderzoek zal aldus niet aan de orde zijn. Ondanks dat de meeste zittingen bij de rechtbank in verband met de corona maatregelen niet plaatsvinden, is dit anders voor faillissementszittingen. Die kwalificeren als spoedeisend en zullen zoveel als mogelijk op afstand door de rechtbank behandeld worden.

Als dan het faillissement daadwerkelijk onvermijdbaar is, kan met behulp van de specialist een eventuele doorstart worden voorbereid.

Contact

Vaak worden deze trajecten gefinancierd door uw gemeente. Wilt u meer weten? U kunt ons vrijblijvend bellen voor advies, wij leggen u graag de mogelijkheden voor.

Bel 036 5346220 of vul het contactformulier in.

Mariska Zentveldt

Het komt geregeld voor dat ondernemingen in financieel zwaar weer komen te verkeren. Soms is zelfs al het faillissement aangevraagd. Vaak bestaat er juist op dat moment behoefte aan juridische bijstand van een advocaat. Maar mag daar eigenlijk nog wel voor betaald worden?

In de situatie dat niet langer alle schuldeisers van de onderneming kunnen en worden betaald, is het onder omstandigheden niet meer toegestaan om de ene schuldeiser wel en de andere niet meer te betalen. Mogelijk is dan sprake van ontoelaatbare selectieve betaling. Een dergelijke betaling is niet zonder risico. Het kan goed zijn dat als een faillissement volgt, de curator de betreffende betaling terugvordert of de bestuurder daarop aanspreekt.

Onder voorwaarde toegestaan

Inmiddels hebben meerdere rechtbanken zich uitgelaten over de vraag of en wanneer een onderneming nog voor juridische bijstand mag betalen in het zicht van het faillissement. De declaratie van de advocaat wordt dan immers betaald en andere schuldeisers niet. Betaling voor juridische bijstand is toegestaan, mits die bijstand ziet op het voorkomen van het faillissement, aldus de rechtbank. In dat geval komt een curator geen beroep op de faillissementspauliana en/of onrechtmatige daad toe. Ratio is dat het maatschappelijk onwenselijk is dat een onderneming niet in aanmerking zou komen voor juridische bijstand. Immers, een advocaat zal niet snel genegen zijn om juridische bijstand te verlenen indien hij het risico loopt om uiteindelijk met een onbetaalde declaratie achter te blijven. Daarmee wordt de feitelijke toegang tot rechtsbijstand geblokkeerd.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met onze sectie insolventierecht.

Mariska Zentveldt

Wat de pre-pack inhield: 

Bij een pre-pack wendde een onderneming met financiële problemen zich tot de rechtbank met de vraag wie er in geval van een faillissement benoemd zou worden tot curator en wie tot rechter-commissaris. Gesproken werd dan van de beoogd curator of van een stille bewindvoerder. De beoogd curator werd door de rechtbank aangesteld nog vóór het faillissement of de surséance van betaling werd uitgesproken. De taak van de beoogd curator was dan om voor de onderneming in financiële moeilijkheden te onderzoeken of er nog mogelijkheden waren om die onderneming door te laten starten.

De beoogd curator onderzocht de omvang van de schuldenlast, de financiële positie en de waarde van de onderneming. De beoogd curator onderzocht of een afgeslankte vorm van de onderneming levensvatbaar kon zijn en keek onder meer mee met de onderhandelingen met overnamekandidaten. Voor de beoogd curator waren maximalisatie van de koopprijs voor het actief en het behouden van zo veel als mogelijk werkgelegenheid belangrijke aspecten bij een doorstart. Indien een geschikte overnamekandidaat was gevonden en de afgeslankte onderneming als levensvatbaar werd beschouwd door de beoogd curator, dan kon de doorstart ná uitspraak van het faillissement direct gerealiseerd worden. Een wettelijke basis voor de pre-pack was er niet.

Voordelen van de pre-pack

Als groot voordeel van de pre-pack werd beschouwd het behoud van de waarde van de onderneming. Voor derden is immers niet zichtbaar dat achter de schermen aan de pre-pack wordt gewerkt. Schuldeisers hebben er belang bij dat de waarde van de onderneming hoog blijft, zodat meer betaald wordt voor de overdracht van de activa. Schuldeisers ontvangen in dat geval dus vaker een (hogere) uitkering in het faillissement. Ook kon meer werkgelegenheid behouden worden terwijl niet renderende onderdelen van de onderneming achterblijven in het faillissement. Ook ging men er bij de pre-pack vanuit dat, nu de doorstart ná datum faillissement plaats had, van overgang van onderneming geen sprake was.

Gedaan met de pre-pack

Ondanks dat de pre-pack tegenstanders kende, was het -gelet op de voordelen die het met zich bracht- ook een populair saneringsinstrument. Met het Smallsteps-arrest van het Europese Hof van Justitie werd in 2017 een einde gemaakt aan de pre-pack praktijk. De essentie van het probleem was dat de regels van overgang van onderneming van toepassing werden verklaard op een met een pre-pack voorbereide doorstart uit faillissement. Volgens de Europese rechter voldeed de pre-pack praktijk niet aan twee van de drie voorwaarden om de overgang van onderneming niet van toepassing te laten zijn. Zo was er immers voor de pre-pack geen wettelijke basis en werd niet liquidatie van het vermogen van de onderneming beoogd, maar voortzetting van de activiteiten van de onderneming. Regel is dat wanneer sprake is van een overgang van onderneming, álle werknemers van de overgenomen activiteit mee gaan. Daarmee zijn vaak (te) hoge kosten gemoeid. De pre-pack praktijk leek de das om te zijn gedaan. De wetgever heeft uiteindelijk ook niet meer de Wet Continuïteit Ondernemingen I ingevoerd. Deze wet zou de pre-pack een wettelijke basis geven. Separaat leek in de juridische wereld de opinie te heersen dat de pre-pack niet goed aan de Europese rechter was voorgelegd.

Toch nog hoop?

De Hoge Raad lijkt in het Heiploeg-arrest nu een poging te doen om de pre-pack te redden door het Europese Hof van Justitie hierover prejudiciële vragen te stellen. In 2014 failleerde de Groningse garnalenverwerker Heiploeg en maakte nadien een snelle – met pre-pack voorbereide – doorstart. Als gevolg van het faillissement verloren 90 van de ongeveer 300 medewerkers hun baan en de arbeidsvoorwaarden van de overige werknemers waren bij de doorgestarte onderneming over het algemeen minder gunstig.

De vakbonden FNV en CNV zijn een procedure gestart met als voornaamste standpunt dat de pre-pack in strijd is met de Europese richtlijn die werknemers beschermt bij een overgang van onderneming. De in de richtlijn opgenomen uitzondering voor overgang van onderneming in faillissementen is volgens de vakbonden niet van toepassing, nu de doorstart is voorbereid met een pre-pack. De doorgestarte onderneming stelt zich op het standpunt dat de overgang van onderneming plaatsvond in het faillissement, waardoor de werknemers dus niet dezelfde arbeidsvoorwaarden hoeven te behouden en niet álle werknemers hun baan in de doorgestarte onderneming behouden.

Het voorlopige oordeel in de tussenuitspraak van de Hoge Raad is dat de uitzondering van de richtlijn in dit geval wel van toepassing is. Wel kan daar volgens de Hoge Raad twijfel bestaan, gelet op het Smallsteps-arrest. Daarom zal de Hoge Raad in de zaak van Heiploeg prejudiciële vragen stellen over de uitleg van de Europese richtlijn.

Contact

Verkeert uw onderneming in financiële moeilijkheden en zou u graag eens willen overleggen over een mogelijke herstructurering in of buiten faillissement? Neem dan contact op met onze insolventiesectie.

Mariska Zentveldt

Op 24 november 2020 werd door de Eerste Kamer de Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV aangenomen. Deze wet maakt het voor de schuldenaar mogelijk om de rechtbank te verzoeken:

• de behandeling van een faillissementsverzoek aan te houden;
• andersoortige verhaalsacties te schorsen; en
• aan hem een tijdelijk betalingsuitstel te verlenen.

Aanhouding faillissementsverzoek

Onder een aantal cumulatieve voorwaarden is het mogelijk dat op verzoek van de schuldenaar de behandeling van het faillissementsverzoek wordt aangehouden. Voorwaarden zijn onder meer dat het gebrek aan kasgeld voornamelijk is ontstaan als gevolg van de uitbraak van het Corona-virus c.q. de beperkende maatregelen van de overheid waardoor de bedrijfsvoering niet (geheel) voortgezet kon worden en dat voordien nog geen financiële problemen bestonden. Een aantal andere voorwaarden zijn dat de onderneming nog verdiencapaciteit en toekomstperspectief dient te hebben, maar ook dat de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd niet onredelijk en wezenlijk in haar belangen wordt geschaad.

Indien de rechter het verzoek van de schuldenaar toewijst, heeft dat enkele gevolgen voor zowel de schuldenaar als de schuldeisers. Zo duurt de aanhoudingperiode in beginsel 2 maanden en wordt aan de schuldenaar gedurende die periode uitstel van betaling verleend. Ook mag de schuldeiser niet de overeenkomst beëindigen, opschorten of ontbinden gedurende de aanhoudingsperiode.

Schorsen incassomaatregelen

Naast dat het faillissement vaak wordt gebruikt als wijze van incassomiddel, kan een schuldeiser ook op andere wijze trachten haar vordering bij de schuldenaar te innen. Denk bijvoorbeeld aan het leggen van conservatoir beslag of de executie van een executoriaal beslag.

Als gevolg van de Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV kan de rechter dergelijke maatregelen opheffen ofwel schorsen. Daarvoor is het onder meer van belang dat de schuldenaar aannemelijk maakt dat hij door het Corona-virus tijdelijk niet in staat is om de vordering te voldoen.

De Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV geldt in beginsel tot 1 februari a.s.

Heeft u naar aanleiding van dit artikel vragen? Neem dan contact op met één van onze advocaten.

Mariska Zentveldt

Op 19 februari werd door de rechtbank Noord-Holland het eerste akkoord onder de WHOA gehomologeerd (ECLI:NL:RBNHO:2021:1398). In dit korte artikel zal ik de situatie van de ondernemer schetsen, uitleggen welk voorstel is gedaan en ik zal de beoordeling van de rechtbank bij de homologatie toelichten.

Situatie

Het betrof een onderneming in de evenementen-branche. De onderneming hield zich onder meer bezig het realiseren audio-visuele technische producties voor grootschalige (wereldwijde) evenementen.

In 2019 had de onderneming nog 25 werknemers in dienst, een omzet van bijna € 5 miljoen en een positief bedrijfsresultaat. Als gevolg van de COVID-19 pandemie en de door de overheid genomen maatregelen, is de onderneming medio maart 2020 direct stilgevallen. Immers, de evenementen die door de onderneming werden georganiseerd, waren sindsdien niet meer toegestaan.

De onderneming trachtte de kosten te saneren met behulp van een reorganisatie, waarbij onder meer 21 personeelsleden afvloeiden, de huur van het bedrijfspand werd beëindigd en leasecontracten (auto’s en machines) werden beëindigd.

De met de reorganisatie genomen maatregelen bleken niet voldoende. Inmiddels was de schuldenlast al opgelopen naar circa € 1,6 miljoen, verdeeld over 121 schuldeisers. Om die reden deed de onderneming in juni 2020 – dus nog voor de inwerkingtreding van de WHOA – aan de schuldeisers een voorstel. Een aantal schuldeisers stemde tegen, als gevolg waarvan het akkoord niet kon slagen.

Voorstel

Op 1 januari 2021 trad de WHOA in werking. Met die wetenschap in het vooruitzicht, was dat reden genoeg voor de onderneming om op 29 december 2020 een nieuwe poging te ondernemen en de 121 schuldeisers opnieuw een voorstel te doen.

Bij het voorstel werden de 121 schuldeisers opgedeeld in drie klassen, namelijk de preferente crediteuren (bestaande uit de Belastingdienst), de concurrente (handels-)crediteuren en de crediteuren met een retentierecht. Het voorstel hield – kort gezegd – in:

• preferente crediteuren (De Belastingdienst) krijgen 21% van hun vordering betaald tegen finale kwijting;
• concurrente crediteuren krijgen 16% van hun vordering betaald tegen finale kwijting;
• concurrente crediteuren met het retentierecht krijgen € 139.000,- betaald, én voor de restant-vordering wordt zij meegenomen in de klasse van de concurrente schuldeisers;
• de onderneming verzoekt om beëindiging van een lopende huurovereenkomst (t/m december 2023) voor drie printers. Voor de resterende contractwaarde wordt de verhuurder meegenomen in de klasse van de concurrente schuldeisers.
• de directeur groot aandeelhouder lost € 50.000,- in op de openstaande rekening-courant schuld;
• de onderneming verkrijgt een nieuwe financiering bij de bank voor een bedrag van € 350.000,-, waarvoor aan de bank zekerheden worden verstrekt (o.m. pandrecht op de inventaris);

Homologatie

De onderneming heeft de rechtbank verzocht om het verzoek te homologeren, waarbij de onderneming tevens heeft verzocht om toestemming om de huurovereenkomst met één van de crediteuren te beëindigen.

Eén van de crediteuren heeft geprotesteerd tegen het voorstel van de onderneming en meent dat de rechtbank het verzoek om homologatie af dient te wijzen. De redenen die de crediteur daarvoor aanvoert, zijn de volgende:

• haar facturen dateren van voor de COVID-19 pandemie (januari 2020);
• de ontvangen NOW-regeling is niet verantwoord;
• onbekend is wie de crediteuren zijn en wanneer de schulden zijn ontstaan;
• de rekening-courantvordering dient voor een groter gedeelte terugbetaald te worden door de directeur groot aandeelhouder;
• de noodzaak voor een akkoord ontbreekt.

De rechtbank stelt vast dat bij de onderneming sprake is van een toestand van dreigende insolventie. Om die reden komt de onderneming een beroep op de WHOA toe. Van algemene én bijzondere afwijzingsgronden is geen sprake. Zo heeft de rechtbank onder meer vastgesteld dat de crediteuren met het akkoord beter af zijn dan bij een vereffening in een faillissement.

De rechtbank wijst het verzoek tot homologatie toe. Ook verleent de rechtbank toestemming om de huurovereenkomst eenzijdig op te zeggen, waarbij een opzegtermijn van drie maanden in ieder geval voldoende wordt bevonden.

Meer weten over de WHOA? Lees verder op https://okkerse-schop.nl/whoa/ Ook kunt u gerust vrijblijvend contact opnemen met één van onze WHOA-specialisten!

Mariska Zentveldt