Elsa Bruggink

Deze maand ben ik begonnen aan de specialisatieopleiding WHOA-herstructureringsdeskundige. Dit is een post academische specialisatieopleiding aan de Universiteit Leiden. De WHOA staat voor Wet Homologatie Onderhandse Akkoord. De WHOA biedt mogelijkheden voor een onderneming die door middel van een akkoord zijn schulden wil herstructureren. Door de WHOA kunnen schuldeisers en aandeelhouders onder omstandigheden aan een akkoord worden gebonden, ook als zij daarmee niet hebben ingestemd. Over de WHOA zult u ongetwijfeld al het een en ander hebben gelezen. De rol van de herstructureringsdeskundige is u waarschijnlijk minder bekend. Omdat in de WHOA een belangrijke rol is weggelegd voor de zogenaamde “herstructureringsdeskundige” en ik mij juist in die rol verder wil verdiepen, zal in dit artikel de rol van de herstructureringsdeskundige in een WHOA-traject centraal staan.

Op grond van de WHOA is een schuldenaar bevoegd een akkoord aan te bieden als “redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan”. Er wordt in dit kader ook wel gesproken van “een toestand van dreigende insolventie”. Een schuldenaar die in deze toestand verkeert, kan ervoor kiezen zelf een akkoord aan (een deel van) zijn schuldeisers en/of aandeelhouders aan te bieden. De schuldenaar kan er ook voor kiezen de rechtbank te verzoeken een onpartijdige en onafhankelijke herstructureringsdeskundige aan te wijzen. De schuldenaar zal aan de rechtbank ten minste twee namen van mogelijk aan te wijzen herstructureringsdeskundigen moeten opgeven. Wettelijk is vooralsnog niet vastgelegd wie er als herstructureringsdeskundige kunnen worden aangewezen. Uit de wetsgeschiedenis volgt evenwel dat een herstructureringsdeskundige iemand moet zijn die in ieder geval beschikt over financiële kennis; kennis op het terrein van het insolventierecht en over ervaring met herstructureringen van schulden bij ondernemingen. Als de schuldenaar zelf om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige verzoekt, zal de rechtbank dit verzoek toewijzen. Uit de eerste uitspraak die over de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige is gepubliceerd, leid ik af dat de rechtbank daarbij onder meer zal onderzoeken wie van de voorgestelde herstructureringsdeskundigen zijn taak gelet op de specifieke omstandigheden en de daarbij betrokken belanghebbenden het meest doeltreffend kan aanpakken.[1]

De schuldenaar is echter niet de enige partij die om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan verzoeken. De WHOA kent daarvoor aan diverse bij de schuldenaar betrokken partijen een initiatiefrecht toe. Zo kan iedere schuldeiser, aandeelhouder of de krachtens wettelijke bepalingen bij de door de schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging op eigen initiatief aan de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Indien één van hen daarom verzoekt, zal de rechtbank de schuldenaar horen voordat zij een beslissing neemt. De rechtbank zal toetsten of de schuldenaar verkeert in de toestand van dreigende insolventie. Bestaat daarover onduidelijkheid, kan de rechtbank voor de beantwoording van die vraag een deskundige benoemen. Indien is vastgesteld dat de schuldenaar in de toestand van dreigende insolventie verkeert, zal de rechtbank het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige toewijzen, tenzij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daarbij niet zijn gediend. Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt in ieder geval toegewezen als het gesteund wordt door de meerderheid van de schuldeisers.

De taak van de herstructureringsdeskundige is primair gericht op het aanbieden van het akkoord. De wet bepaalt dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uitvoert. De herstructureringsdeskundige zal daarbij in het belang van de gezamenlijke schuldeisers moeten handelen. Om ervoor te zorgen dat de herstructureringsdeskundige zijn taak adequaat kan uitoefenen, is in de WHOA vastgelegd dat de herstructureringsdeskundige bevoegd is de administratie van de schuldenaar te raadplegen. Ook is in de WHOA voor diverse bij de schuldenaar betrokken partijen een inlichtingenplicht opgenomen.

Indien een herstructureringsdeskundige eenmaal is aangewezen, komt de bevoegdheid om een akkoord aan te bieden exclusief bij de herstructureringsdeskundige te rusten. De schuldenaar kan dan nog wel zelf een akkoord voorbereiden, maar als hij dit akkoord aan (een deel van) zijn schuldeisers en/of aandeelhouders wil (laten) opleggen, zal hij de herstructureringsdeskundige daartoe moeten bewegen. Dit betekent niet de schuldenaar alle controle verliest. Integendeel. Om de positie van de MKB-schuldenaar ten aanzien van het aan te bieden akkoord te verstevigen, is in de WHOA opgenomen dat de herstructureringsdeskundige het akkoord onder omstandigheden alleen met instemming van de schuldenaar aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders kan voorleggen. Ook voor het overige blijft de schuldenaar zelf in controle over zijn onderneming. Anders dan in faillissement blijft de schuldenaar na aanwijzing van een herstructureringsdeskundige namelijk volledig beheers- en beschikkingsbevoegd.

Hoewel de schuldenaar en de herstructureringsdeskundige ieder een eigen positie hebben, verwacht ik dat zij elkaar veelal zullen vinden in hun gezamenlijke belang, te weten het tot stand willen brengen van een akkoord. Dat belang zal naar mijn verwachting het beste worden gediend bij een goede samenwerking tussen beiden. Is een goede samenwerking niet mogelijk, dan zal het lastiger zijn een akkoord tot stand te brengen. Zodra duidelijk wordt dat het niet mogelijk is een akkoord tot stand te brengen, dient de herstructureringsdeskundige de rechtbank hiervan op de hoogte te stellen en dient hij te verzoeken om de intrekking van zijn aanwijzing.  Een faillissement ligt dan al snel op de loer. Dat zou zonde zijn, want de WHOA probeert het aantal faillissementen juist terug te dringen.

Heeft u vragen over de WHOA of over de herstructureringsdeskundige? Neem dan contact op met onze insolventiesectie. Wij beantwoorden uw vragen graag.

Elsa Bruggink, sectie insolventie.

[1] Rechtbank Noord-Nederland 19 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:111

Een Ultimate Beneficial Owner (hierna: UBO) is een natuurlijke persoon die eigenaar is van of uiteindelijke zeggenschap heeft over een rechtspersoon of een andere juridische entiteit. Hoewel een UBO zijn identiteit nu nog verborgen kan houden, zal dat zeer binnenkort niet meer zo zijn. Per 27 september aanstaande geldt de verplichting om informatie over een UBO te registreren in het Nederlandse “Ultimate Beneficial Owner”-register (hierna: UBO-register). Het UBO-register zal vanaf 27 september aanstaande te raadplegen zijn bij de Kamer van Koophandel.

De verplichting om een UBO-register in te richten, vloeit voort uit Europese wetgeving die tot doel heeft het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering te voorkomen. Om die reden zal een deel van de in het UBO-register opgenomen informatie publiekelijk toegankelijk zijn. Zo zijn de naam, de geboortemaand- en jaar, de woonstaat en de nationaliteit van een UBO alsmede de aard en omvang van het door een UBO gehouden belang openbaar. De overige gegevens die van een UBO geregistreerd moeten worden, zoals zijn BSN-nummer en woonadres, zijn niet publiekelijk toegankelijk. Deze gegevens kunnen door de Financiële inlichtingen eenheid of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen bevoegde autoriteit wel worden ingezien.

Om er voor te zorgen dat het UBO-register eind september goed gevuld kan worden, zijn diverse rechtspersonen en andere juridische entiteiten vanaf 8 juli jl. al gehouden om bepaalde gegevens over hun UBO’s te verzamelen en bij te houden. UBO’s zijn sinds 8 juli jl. gehouden mee te werken aan een verzoek van de rechtspersoon om de betreffende informatie te verstrekken. Het niet voldoen aan deze verplichtingen, is zowel voor de rechtspersoon als voor de UBO strafbaar gesteld.

Zoals aangegeven, zal het UBO-register vanaf 27 september 2020 raadpleegbaar zijn. Indien een rechtspersoon op of na 27 september wordt opgericht, is de rechtspersoon direct gehouden tot registratie van de UBO-informatie in het UBO-register over te gaan. Voor bestaande rechtspersonen geldt een overgangstermijn van 18 maanden. Het is van belang tijdig en volledig aan de registratieplicht te voldoen. Het niet tijdig en volledig voldoen aan deze verplichting is strafrechtelijk laakbaar. Bovendien kan de Minister van Financiën onder omstandigheden ook een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen.

Wilt u meer weten over het UBO-register? Neem dan contact op met onze sectie ondernemingsrecht. Wij beantwoorden uw vragen graag.

Elsa Bruggink, sectie ondernemingsrecht

Jurlights B.V. en Jurlights Holding B.V. waren de eerste schuldenaren die met een beroep op de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna: WHOA) onder dwang aan hun schuldeisers een akkoord hebben opgelegd. Zij hebben de rechtbank verzocht om homologatie (goedkeuring) van het door hen aangeboden akkoord.[1]

Een schuldeiser van Jurlights B.V. heeft tegen het verzoek om het akkoord te homologeren een verweerschrift ingediend. De schuldeiser heeft de rechtbank daarbij verzocht de homologatie van het akkoord af te wijzen. De schuldeiser had een vordering van € 7.211,60. Ondanks de door de schuldeiser aangevoerde verweren, heeft de rechtbank het akkoord van Jurlights B.V. en het akkoord van Jurlights Holding B.V. gehomologeerd. De schuldeiser heeft door de homologatie van het akkoord van Jurlights B.V. recht gekregen op de betaling tegen finale kwijting van 16 % van zijn vordering, zijnde een bedrag van € 1.153,86.

De griffier van de rechtbank heeft voor de behandeling van het verweerschrift een bedrag van € 2.076,00 bij de schuldeiser in rekening gebracht. Tegen de heffing en de hoogte van dit zogenaamde griffierecht heeft de schuldeiser verzet ingesteld bij de rechtbank. Namens de schuldeiser worden daartoe een aantal gronden aangevoerd. Eén van deze gronden is dat de hoogte van het griffierecht in geen verhouding staat tot het belang van de schuldeiser.

Uit de uitspraak die gisteren gepubliceerd is, volgt dat de rechtbank het verzet ongegrond heeft verklaard.[2] Met betrekking tot de stelling van de schuldeiser dat de hoogte van het griffierecht niet in verhouding staat tot het belang van de schuldeiser, wordt door de rechtbank naar de wetsgeschiedenis verwezen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever bij de vaststelling van het griffierecht voor een verzoek tot afwijzing van de homologatie ervan is uitgegaan dat het economisch belang dat schuil gaat achter een dergelijk verzoek altijd boven het verschuldigde griffierecht zal liggen.[3] Ook in deze zaak is dat volgens de rechtbank het geval. In het enkele feit dat het griffierecht erg hoog is in verhouding tot het belang van de schuldeiser ziet de rechtbank dan ook geen grond voor het oordeel dat het heffen van dit griffierecht in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Ook de overige gronden slagen niet. De schuldeiser is door het voeren van verweer uiteindelijk alleen aan griffierecht al fors meer geld kwijt dan hij aan uitkering mag verwachten.

Hoewel het voeren van verweer tegen een homologatieverzoek zinvol kan zijn en veel kan opleveren, is het goed om vooraf bedacht te zijn op de kosten die verbonden zijn aan het voeren van verweer, zoals bijvoorbeeld het griffierecht dat de rechtbank voor de behandeling van het verweerschrift in rekening brengt.

Overweegt u verweer te voeren tegen een homologatieverzoek of heeft u vragen over de WHOA? Neem dan contact op met onze insolventiesectie. Wij beantwoorden uw vragen graag.

Elsa Bruggink, WHOA-specialist sectie insolventie

[1] Rb. Noord Holland, 19 februari 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:1398.

[2] Rb. Noord Holland, 15 april 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:3085.

[3] MvT, kamerstukken II 2018/2019, 35249 nr. 3, p.72

Alweer ruim 5 jaar geleden schreven mijn collega, Elsa Bruggink en ik over het einde van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) en de inwerkingtreding per 1 mei 2016 van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie (“Wet DBA”). Met de Wet DBA is de zogenaamde modelovereenkomst geïntroduceerd. Een opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen hun relatie in zo’n modelovereenkomst vastleggen op zo’n manier dat de Belastingdienst dat niet zal kwalificeren als een dienstbetrekking of fictieve dienstbetrekking. Partijen doen dat door de in de modelovereenkomst gemarkeerde bepalingen niet te wijzigen of verwijderen. Alle overige bepalingen kunnen partijen dan – mits er geen strijdigheid met die gemarkeerde bepalingen optreedt – aanpassen.

De Belastingdienst kan vervolgens achteraf en steekproefsgewijs controleren of de werksituatie ter plekke ook overeenstemt met het papier van de overeenkomst. Destijds schreven wij dat die handhaving pas een jaar later zou starten, zodat men tot die tijd kon wennen aan het gebruik van de modelovereenkomsten. Nu, vijf jaar na de invoering van de Wet DBA, heeft de staatssecretaris aangegeven dat ook na 1 oktober 2021 door de Belastingdienst nog altijd niet handhavend zal optreden. Reden? In 2020 liet het kabinet weten dat de Wet DBA (alweer) zou worden vervangen door een nieuwe regeling, omdat de Wet DBA niet had gebracht wat men ervan had verwacht. Tevens is in 2021 gestart met de pilot van een webmodule: door het invullen van een aantal vragen kunnen partijen meer zekerheid krijgen over de contractuele relatie met een zzp’er. Althans, de pilot biedt geen (absolute) zekerheid, maar enkel en alleen een indicatie.

Met het vooruitzicht van de webmodule en nieuwe wetgeving heeft het kabinet destijds aangegeven dat de Belastingdienst in elk geval tot 1 oktober 2021 niet zou gaan handhaven, omdat men verwachtte rond dat moment de nieuwe regelgeving te hebben. Nieuwe fiscale regels voor de kwalificatie van een arbeidsrelatie laten echter op zich wachten, onder meer omdat nu sprake is van een demissionair kabinet. Voor besluitvorming omtrent nieuwe wetgeving zal gewacht worden op een nieuw kabinet en ook de pilot van de webmodule wordt overigens pas na 1 oktober 2021 geëvalueerd. Daarom heeft Staatssecretaris Vijlbrief de Tweede Kamer inmiddels laten weten dat de Belastingdienst ook na 1 oktober 2021 niet zal beginnen met de handhaving ter bestrijding van schijnzelfstandigheid.

Daarop geldt evenwel één uitzondering: de Belastingdienst treedt wel op bij kwaadwillendheid: daarvan is sprake als er opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid ontstaat of blijft bestaan en de opdrachtgever dat had kunnen weten. Overigens rust de bewijslast dat er sprake is van kwaadwillendheid bij de Belastingdienst.

Heeft u vragen over de modelovereenkomsten of het vormgeven van uw relatie met een zzp’er? Neem gerust contact op met de specialisten van Okkerse & Schop Advocaten.

Simon Booij