Deze maand ben ik begonnen aan de specialisatieopleiding WHOA-herstructureringsdeskundige. Dit is een post academische specialisatieopleiding aan de Universiteit Leiden. De WHOA staat voor Wet Homologatie Onderhandse Akkoord. De WHOA biedt mogelijkheden voor een onderneming die door middel van een akkoord zijn schulden wil herstructureren. Door de WHOA kunnen schuldeisers en aandeelhouders onder omstandigheden aan een akkoord worden gebonden, ook als zij daarmee niet hebben ingestemd. Over de WHOA zult u ongetwijfeld al het een en ander hebben gelezen. De rol van de herstructureringsdeskundige is u waarschijnlijk minder bekend. Omdat in de WHOA een belangrijke rol is weggelegd voor de zogenaamde “herstructureringsdeskundige” en ik mij juist in die rol verder wil verdiepen, zal in dit artikel de rol van de herstructureringsdeskundige in een WHOA-traject centraal staan.
Op grond van de WHOA is een schuldenaar bevoegd een akkoord aan te bieden als “redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan”. Er wordt in dit kader ook wel gesproken van “een toestand van dreigende insolventie”. Een schuldenaar die in deze toestand verkeert, kan ervoor kiezen zelf een akkoord aan (een deel van) zijn schuldeisers en/of aandeelhouders aan te bieden. De schuldenaar kan er ook voor kiezen de rechtbank te verzoeken een onpartijdige en onafhankelijke herstructureringsdeskundige aan te wijzen. De schuldenaar zal aan de rechtbank ten minste twee namen van mogelijk aan te wijzen herstructureringsdeskundigen moeten opgeven. Wettelijk is vooralsnog niet vastgelegd wie er als herstructureringsdeskundige kunnen worden aangewezen. Uit de wetsgeschiedenis volgt evenwel dat een herstructureringsdeskundige iemand moet zijn die in ieder geval beschikt over financiële kennis; kennis op het terrein van het insolventierecht en over ervaring met herstructureringen van schulden bij ondernemingen. Als de schuldenaar zelf om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige verzoekt, zal de rechtbank dit verzoek toewijzen. Uit de eerste uitspraak die over de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige is gepubliceerd, leid ik af dat de rechtbank daarbij onder meer zal onderzoeken wie van de voorgestelde herstructureringsdeskundigen zijn taak gelet op de specifieke omstandigheden en de daarbij betrokken belanghebbenden het meest doeltreffend kan aanpakken.[1]
De schuldenaar is echter niet de enige partij die om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan verzoeken. De WHOA kent daarvoor aan diverse bij de schuldenaar betrokken partijen een initiatiefrecht toe. Zo kan iedere schuldeiser, aandeelhouder of de krachtens wettelijke bepalingen bij de door de schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging op eigen initiatief aan de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Indien één van hen daarom verzoekt, zal de rechtbank de schuldenaar horen voordat zij een beslissing neemt. De rechtbank zal toetsten of de schuldenaar verkeert in de toestand van dreigende insolventie. Bestaat daarover onduidelijkheid, kan de rechtbank voor de beantwoording van die vraag een deskundige benoemen. Indien is vastgesteld dat de schuldenaar in de toestand van dreigende insolventie verkeert, zal de rechtbank het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige toewijzen, tenzij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daarbij niet zijn gediend. Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt in ieder geval toegewezen als het gesteund wordt door de meerderheid van de schuldeisers.
De taak van de herstructureringsdeskundige is primair gericht op het aanbieden van het akkoord. De wet bepaalt dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uitvoert. De herstructureringsdeskundige zal daarbij in het belang van de gezamenlijke schuldeisers moeten handelen. Om ervoor te zorgen dat de herstructureringsdeskundige zijn taak adequaat kan uitoefenen, is in de WHOA vastgelegd dat de herstructureringsdeskundige bevoegd is de administratie van de schuldenaar te raadplegen. Ook is in de WHOA voor diverse bij de schuldenaar betrokken partijen een inlichtingenplicht opgenomen.
Indien een herstructureringsdeskundige eenmaal is aangewezen, komt de bevoegdheid om een akkoord aan te bieden exclusief bij de herstructureringsdeskundige te rusten. De schuldenaar kan dan nog wel zelf een akkoord voorbereiden, maar als hij dit akkoord aan (een deel van) zijn schuldeisers en/of aandeelhouders wil (laten) opleggen, zal hij de herstructureringsdeskundige daartoe moeten bewegen. Dit betekent niet de schuldenaar alle controle verliest. Integendeel. Om de positie van de MKB-schuldenaar ten aanzien van het aan te bieden akkoord te verstevigen, is in de WHOA opgenomen dat de herstructureringsdeskundige het akkoord onder omstandigheden alleen met instemming van de schuldenaar aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders kan voorleggen. Ook voor het overige blijft de schuldenaar zelf in controle over zijn onderneming. Anders dan in faillissement blijft de schuldenaar na aanwijzing van een herstructureringsdeskundige namelijk volledig beheers- en beschikkingsbevoegd.
Hoewel de schuldenaar en de herstructureringsdeskundige ieder een eigen positie hebben, verwacht ik dat zij elkaar veelal zullen vinden in hun gezamenlijke belang, te weten het tot stand willen brengen van een akkoord. Dat belang zal naar mijn verwachting het beste worden gediend bij een goede samenwerking tussen beiden. Is een goede samenwerking niet mogelijk, dan zal het lastiger zijn een akkoord tot stand te brengen. Zodra duidelijk wordt dat het niet mogelijk is een akkoord tot stand te brengen, dient de herstructureringsdeskundige de rechtbank hiervan op de hoogte te stellen en dient hij te verzoeken om de intrekking van zijn aanwijzing. Een faillissement ligt dan al snel op de loer. Dat zou zonde zijn, want de WHOA probeert het aantal faillissementen juist terug te dringen.
Heeft u vragen over de WHOA of over de herstructureringsdeskundige? Neem dan contact op met onze insolventiesectie. Wij beantwoorden uw vragen graag.
Elsa Bruggink, sectie insolventie.
[1] Rechtbank Noord-Nederland 19 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:111
