ALMERE | LELYSTAD

Onderneming in moeilijkheden; wie mag ik nog betalen?

Selectieve betaling

Indien een onderneming zich in financieel zwaar weer begeeft, zijn er vaak onvoldoende liquide middelen om alle schuldeisers te voldoen. Het bestuur kiest er dan vaak voor om die ene belangrijke schuldeiser wel te betalen en de andere niet. Dit noemt men selectieve betaling. Als het faillissement van de onderneming in zicht is, dan kan een selectieve betaling onrechtmatig zijn. Een bestuurder die in de periode voorafgaand aan het faillissement een selectieve betaling heeft verricht, kan zelfs persoonlijk aansprakelijk zijn.

‘Reddingsfase’

In beginsel geldt er in deze fase een betaalautonomie op basis waarvan aan het bestuur een eigen afweging toekomt welke schuldeiser of schuldeisers eerst worden betaald. Soms is onduidelijk of een onderneming zich nog wel in deze fase bevindt. Of dit het geval is kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit het feit dat de onderneming zich weliswaar in zwaar weer bevindt, maar er nog een reële verwachting is op een ommekeer. Denk bijvoorbeeld aan het op korte termijn zicht hebben op voldoende betalingen, of dat er nog onderhandeld wordt met de bank omtrent kredietruimte. Een goede poging tot een reddingsactie is volgens de Hoge Raad toegestaan, ook als die achteraf bezien mislukt. Dit zal in beginsel niet in het nadeel van de bestuurder mogen worden uitgelegd.

Faillissement onafwendbaar

Als het faillissement niet meer tegen te houden is, dan zal de bestuurder zich de belangen van alle schuldeisers moeten aantrekken. Uitgangspunt is dat allen gelijk behandeld (paritas creditorum) worden en er rekening wordt gehouden met de rangorde die de wet aan hen geeft.

Privé aansprakelijk als bestuurder

Of de bestuurder in privé aansprakelijk is, hangt van een aantal omstandigheden af. Indien het bestuur voorziet dat het faillissement onafwendbaar is (of dat behoort te zien), dan zal nog slechts in bijzondere gevallen selectief betaald mogen worden. Indien een selectieve betaling wordt gedaan aan een aan de onderneming gelieerde partij of indien de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij een bepaalde betaling, dan zal spoedig aangenomen kunnen worden dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Door een curator van de onderneming zal onderzocht worden of dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest in het faillissement. Indien dat het geval is, dan is de bestuurder aansprakelijk voor het faillissementstekort.

Indien het een andersoortige selectieve betaling betreft, dan geldt een andere norm voor persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur. Indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat zijn handelswijze (of het toelaten van het aldus handelen van een medebestuurder) ertoe zou leiden dat de onderneming de verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de geleden schade, dan is dat onrechtmatig. Het bestuur moet een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kunnen worden, wil de curator hem in zijn privévermogen kunnen aanspreken. In het geval dat het de bestuurder bekend is dat het faillissement onafwendbaar is (of dat behoort in te zien) zal slechts in bijzondere omstandigheden aangenomen kunnen worden dat de bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk is.

Ontwikkeling in de rechtspraak

Inmiddels is er een zaak bij de Hoge Raad aanhangig omtrent dit onderwerp. De Advocaat-Generaal heeft de norm met betrekking tot de aansprakelijkheid van de bestuurder in verband met selectief betalen in zijn conclusie aangescherpt en stelt voor om meer onderscheid te maken naar gelang de fase zich richting het onafwendbare faillissement begeeft.

Zo stelt de Advocaat-Generaal voor dat de bestuurder in de reddingsfase het voordeel van de twijfel gegeven dient te worden, tenzij bijzondere omstandigheden aanleiding geven dat hij wel aansprakelijk zou zijn.

Indien zich de fase dat het faillissement onafwendbaar is aandient, dan zou de selectief betalende bestuurder in beginsel aansprakelijk zijn indien hij betaalt aan een gelieerde schuldeiser. Indien er sprake is van een niet aan hem gelieerde schuldeiser, dan zou als extra voorwaarde voor aansprakelijkheid van de bestuurder in privé hebben moeten te gelden dat hij bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Hij zou dan nog slechts niet aansprakelijk zijn indien er zich bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat de selectieve betaling is te rechtvaardigen.

De Hoge Raad heeft vooralsnog geen arrest gewezen, waardoor nog niet duidelijk is of de Advocaat-Generaal wordt gevolgd.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact met mij op.

Mariska Zentveldt

Share on facebook
Share on google
Share on twitter
Share on linkedin

Rechtsgebieden (niet verwijderen)

Okkerse & Schop Advocaten maakt voor deze website gebruik van cookies en daarmee vergelijkbare technieken. Cookies zijn kleine digitale tekstbestanden die in de browser worden geplaatst bij het bezoek aan een website. Okkerse & Schop Advocaten gebruikt functionele cookies om de website naar behoren te laten functioneren. Analytische cookies worden gebruikt om het websitegebruik te analyseren en de website te verbeteren. Met het gebruik van functionele cookies en analytische cookies worden geen persoonsgegevens verwerkt. U kunt uw cookievoorkeuren op ieder moment aanpassen door de instellingen van de browser te wijzigen. Raadpleeg ons privacy- en cookie statement voor meer informatie.