Beroepsfout en schadebeperkingsplicht; beroep op dwaling voor niet geaccepteerde fiscale constructie niet vereist

De oprichter van Farm Frites liet zich adviseren door (voorheen) Loeff Claeys Verbeke omtrent fiscale aspecten van de onderneming. Het advies hield destijds een combinatie van een winstbewijzenconstructie in alsmede tijdelijke emigratie van de ondernemer en zijn echtgenote naar Curaçao. De belastingdienst oordeelt echter dat een duurzame band met Nederland is blijven voortbestaan. Onderhandelingen, met behulp van adviseurs, leiden niet tot het bereiken van een schikking. De belastingdienst legt over het jaar 1998 een aanslag inkomstenbelasting op, bij een ambtshalve vastgesteld belastbaar inkomen van € 182 miljoen. De aanslag bedraagt € 22.174.493,47. Er volgt een veelvoud aan fiscale procedures. De winstbewijzenconstructie merkt de belastingdienst alsook het Hof aan als een aanmerkelijk belangtransactie, waarvoor dienovereenkomstig belasting verschuldigd is. Ook is aannemelijk dat men steeds woonachtig bleef in Nederland, voor de belastingheffing is geen sprake van emigratie. Tot in hoogste instantie blijft de aanslag in stand. Een opvolgend advocaat (ander kantoor) stelt vervolgens Loeff c.s. aansprakelijk wegens de schade geleden als gevolg van beroepsfouten. In deze deelprocedure is ter beoordeling voorgelegd of de oprichter in strijd heeft gehandeld met zijn schadebeperkingsplicht door niet een beroep te doen op dwaling en aldus schenking ongedaan te maken en door niet een beroep te doen op een (veronderstelde) toezegging van de belastingdienst met betrekking tot aanslagen inkomstenbelasting over de relevante jaren.

De belastingdienst neemt het standpunt in dat een beroep op dwaling niet kan slagen. De belastingdienst stelt dat het onwaarschijnlijk is dat de mogelijke gevolgen van hun handelwijze niet kon worden voorzien door de betrokkenen en hun adviseur. De adviseur moet zich bewust zijn geweest van het risico dat de inspecteur Nederland als fiscale woonplaats zou (blijven) aanmerken. Er is geen sprake van dwaling maar eerder van spijt dat de gekozen opzet niet is geslaagd. Een terugboeking van de schenking zou bovendien leiden tot wederom de constatering van een schenking. De rechtbank oordeelt dat het juist is dat op benadeelde een verplichting rust om rekening te houden met de belangen van Loeff c.s., dit gaat echter niet zover dat hij daardoor gehouden is een constructie te kiezen die enerzijds de schade die op Loeff c.s. kan worden verhaald doet slinken maar anderzijds zijn niet‐verhaalbare schade laat toenemen. Het standpunt van de belastingdienst over het feitencomplex is helder en begrijpelijk, maar ook als dat standpunt niet zonder meer vaststaat, baat dat Loeff c.s. niet. Een beroep op dwaling zou in verhouding tot de belastingdienst slechts zinvol zijn indien redelijkerwijs te verwachten viel dat daarmee de totale schade zou verminderen. De kans op een dergelijke gunstige uitkomst wordt echter bijzonder klein geacht, zodat de ondernemer om die reden een dergelijk beroep niet hoefde te doen. Aan de ingebrachte opinie van deskundigen, gestoeld op art. 6:228 BW, komt geen bijzonder gewicht toe. De Rechtbank stelt zelfstandig vast wat het Nederlands recht inhoudt en tot welke uitkomst de toepassing daarvan leidt. Ook toetsing van de vereisten voor een beroep op (wederzijdse) dwaling in de verhouding van ouders en kinderen leidt in de kwestie niet tot het oordeel dat dit kansrijk zou zijn. De rechtbank concludeert dat Loeff c.s. in deze (deel)procedure niet met vrucht kunnen tegenwerpen dat de ondernemer heeft nagelaten zijn schade te beperken. Een veronderstelde toezegging van de belastingdienst – welke kort gezegd zou inhouden dat een grote vermogensverschuiving, het overhevelen van een aanmerkelijk belang, grotendeels onbelast zou blijven – wordt onaannemelijk geoordeeld en mogelijk contra legem. Om die reden is ook dat geen grond om ter beperking van de schade daarop een beroep te moeten doen.

Robert Lonis, – februari 2017

Share on facebook
Share on google
Share on twitter
Share on linkedin

Okkerse & Schop Advocaten maakt voor deze website gebruik van cookies en daarmee vergelijkbare technieken. Cookies zijn kleine digitale tekstbestanden die in de browser worden geplaatst bij het bezoek aan een website. Okkerse & Schop Advocaten gebruikt functionele cookies om de website naar behoren te laten functioneren. Analytische cookies worden gebruikt om het websitegebruik te analyseren en de website te verbeteren. Met het gebruik van functionele cookies en analytische cookies worden geen persoonsgegevens verwerkt. U kunt uw cookievoorkeuren op ieder moment aanpassen door de instellingen van de browser te wijzigen. Raadpleeg ons privacy- en cookie statement voor meer informatie.