Ruim 1,5 jaar geleden heeft het Europese Hof van Justitie zich in de Smallsteps-uitspraak kritisch uitgelaten over de Nederlandse pre-packpraktijk. Het Europese Hof oordeelde destijds dat het flitsfaillissement van het kinderopvangbedrijf niet in orde was. De vraag is echter of de Nederlandse rechter zich bij de uitspraak van het Europese Hof heeft neergelegd.

Smallsteps-uitspraak

Het Europese Hof oordeelde kortgezegd dat een pre-pack niet gericht is op liquidatie (het opheffen van de onderneming) zoals bij een ‘gewoon’ faillissement, maar op voortzetting van de onderneming. Het Europese Hof stelt dat een faillissementsprocedure gericht moet zijn op liquidatie. In dit kader oordeelde het Europese Hof dat: ‘wanneer het hoofddoel voortzetting van de onderneming is, er geen sprake is van liquidatie’. Indien er een tot in het kleinste detail uitgewerkt plan ligt voor de overname voor faillissement en de overname direct na faillissement plaats vindt, is er geen sprake van een geoorloofde pre-pack.

Nu ruim 1,5 jaar later zijn er verschillende uitspraken gedaan in de Nederlandse rechtspraak over de (Nederlandse) doorstart / pre-packpraktijk.

Tuunte-zaak

Allereerst de Tuunte-zaak waarin de curator op basis van een zogeheten bidbook meerdere aanbiedingen ontving, uiteindelijk is toen gekozen voor het bod van de vennootschap die op de dag van faillissement opgericht was. De rechter oordeelde dat er in deze zaak geen sprake was van een ‘voor faillissement tot in het kleinste detail uitgewerkt plan’ en daarom niks aan de doorstart aan de weg stond.

Bogra-zaak

Ten tweede de Bogra-zaak, waarin het over de doorstart van een grote uitvaartkistenonder-neming ging, oordeelde de rechter dat er geen sprake was van een ‘voor faillissement tot in het kleinste detail uitgewerkt plan’ en oordeelde dat de overgang van de onderneming niet direct na faillissement was en er dus geen sprake was van een ongeoorloofde doorstart.

Heiploeg-zaak

Tot slot de Heiploeg-zaak, in deze zaak waren er voor de faillissementsverklaring al gesprekken met overnamekandidaten en werd er besloten het hoogste bod te aanvaarden, maar omdat de finale onderhandelingen in de uren na het faillissement plaatsvonden, werd door de rechtbank en het Hof geoordeeld dat er geen sprake was een ‘tot in het kleinste detail uitgewerkt plan’ en er ook in deze zaak dus geen sprake was van een ongeoorloofde pre-pack.

Conclusie

Uit deze zaken blijkt dat de Nederlandse rechter niet mee wil gaan met de Smallsteps-uitspraak van het Europese Hof en zoveel mogelijk zoekt naar mogelijkheden om de doorstartpraktijk overeind te houden.

Michelle Makkinje